La separación o el divorcio de una pareja trae consigo una de las decisiones más complejas y determinantes en el ámbito legal: ¿con quién se quedan los hijos? este proceso se conoce formalmente como la asignación de la guarda y tenencia de un menor de edad.
El Código de las Familias y del Proceso Familiar (Ley N° 603), en perfecta armonía con el Código Niña, Niño y Adolescente (Ley N° 548), regula este derecho bajo un principio fundamental: el Interés Superior del menor. A continuación, te explicamos todo lo que debes saber sobre este tema.
La guarda y tenencia es el derecho y la responsabilidad de cuidar, convivir y tomar decisiones cotidianas sobre un hijo menor de edad.
Es importante no confundir la guarda con la autoridad parental (patria potestad, ya que este tema tiene su propio estudio). Aunque un juez le otorgue la guarda exclusiva a la madre o al padre, ambos progenitores siguen manteniendo la autoridad parental sobre el hijo, lo que significa que el padre que no vive con el menor conserva intactos sus derechos y obligaciones de decidir sobre su educación, salud y desarrollo integral.
La Ley N° 603 reconoce principalmente dos tipos de guarda:
Se da cuando el juez confía el cuidado diario del menor a uno solo de los padres. El progenitor que no obtiene la guarda mantiene un régimen de visitas (relación directa y regular) y la obligación ineludible de otorgar una asistencia familiar.
Es un régimen de vida que busca la corresponsabilidad equitativa de ambos padres en la crianza y educación.
Si los padres no logran ponerse de acuerdo mediante un Acuerdo Regulador de divorcio, el Juez interviene y decidirá basándose exclusivamente en el bienestar del menor, evaluando los siguientes aspectos:
El juez analizará qué opción protege mejor el interés superior del menor, ya que el objetivo principal será siempre el de proteger el desarrollo integral del menor.
El Código Niña, Niño y Adolescente prevé que, de manera muy excepcional, si ambos padres demuestran no ser aptos (por adicciones, violencia, abandono o incapacidad grave), la guarda puede ser otorgada temporalmente a terceros, priorizando siempre a los miembros de la familia ampliada (abuelos, tíos o hermanos mayores de edad). Esta medida suele ser temporal, mientras se define la situación jurídica permanente para el menor.
La obtención de la guarda camina de la mano con dos obligaciones legales accesorias:
No existe una preferencia absoluta para la madre. Sin embargo, en niños de corta edad, especialmente durante la primera infancia, los jueces suelen valorar el vínculo materno y la necesidad de cuidado directo.
Aun así, el padre también puede obtener la guarda y tenencia si demuestra mejores condiciones para el bienestar del menor.
Sí, la guarda y tenencia puede modificarse cuando existen circunstancias que ponen en riesgo el bienestar del menor.
Por ejemplo: violencia familiar; abandono; consumo problemático de alcohol o drogas; negligencia; maltrato; incumplimiento grave de deberes parentales.
El juez puede cambiar la tenencia si considera que otra medida protege mejor al niño o adolescente.
Cuando uno de los padres impide injustificadamente el contacto con el menor, la otra parte puede acudir al juez para exigir el cumplimiento del régimen de visitas.
El incumplimiento reiterado puede influir negativamente en futuras decisiones judiciales sobre guarda y tenencia.
Dependiendo de la edad y grado de madurez, el juez puede escuchar la opinión del menor. Sin embargo, la decisión final siempre se tomará considerando el interés superior del menor y no únicamente su preferencia.
Sí. Tanto el padre como la madre pueden obtener la guarda y tenencia si demuestran que ofrecen mejores condiciones para el bienestar del menor.
No. Aunque uno de los padres tenga la tenencia, ambos mantienen obligaciones respecto al hijo, incluida la asistencia familiar.
Sí. Si cambian las circunstancias o existe riesgo para el menor, puede solicitarse una modificación judicial de la guarda y tenencia.
Dependiendo del caso, puede solicitarse restitución o intervención judicial inmediata para proteger al menor.
La guarda y tenencia de menor, busca garantizar el bienestar integral de los hijos cuando existe separación o conflicto entre los padres.
Cada caso es diferente y debe analizarse considerando la estabilidad emocional, el entorno familiar y las necesidades del menor.
Las decisiones judiciales siempre deben priorizar el interés superior del niño, niña o adolescente conforme a la Ley 603 y los principios de protección familiar.
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